Le droit de désobéir aux créanciers

La dette publique en France et en Europe : Comment les banques privées s’enrichissent sur le dos des citoyens

Texte issu de l’intervention de Renaud Vivien (CADTM) au 2ème Forum sur la désobéissance, le 29 septembre à Grigny (Rhône)

Selon l’idéologie dominante, les gouvernements n’ont pas le choix : ils doivent rembourser toutes les dettes publiques et appliquer des mesures d’austérité anti-sociales afin de dégager les ressources nécessaires à leur remboursement. Pour l’affirmer, les défenseurs de cette idéologie se réfèrent notamment au droit international en invoquant le principe ’pacta sunt servanda’ qui signifie que les conventions doivent être respectées. Or, ce principe n’est pas absolu et ne vaut que pour « des dettes contractées dans l’intérêt général de la collectivité |1| ».C’est aussi le sens de la doctrine de la dette odieuse selon laquelle ’ les dettes d’États doivent être contractées et les fonds qui en proviennent utilisés pour les besoins et les intérêts de l’État » |2|. Il n’existe donc pas d’obligation inconditionnelle de rembourser les dettes publiques comme l’a justement rappelé la CNUCED |3| dans un rapport de 2010 consacré à la dette odieuse |4|. Plusieurs États ont d’ailleurs refusé d’assumer le paiement de certaines dettes publiques |5|. Ce rapport souligne aussi que le principe ’pacta sunt servanda’ est limité par des considérations d’équité comme l’illégalité, la fraude, la mauvaise foi, l’incompétence du signataire, l’abus de droit, etc. Autrement dit, le respect des accords conclus avec les créanciers dépend de ces différents éléments. Pour vérifier la validité de ces accords, l’audit de la dette s’avère nécessaire.

Désobéir aux créanciers est donc tout à fait possible et légal. Nous donnons ici quelques arguments juridiques permettant à un gouvernement de suspendre unilatéralement le remboursement des dettes publiques, de répudier certaines d’entre elles et de rejeter les politiques d’austérité |6|.

Quelques arguments juridiques pour suspendre le paiement de la dette et l’application des plans d’austérité

La situation d’urgence sociale et environnementale impose aux États de faire des choix radicaux afin d’améliorer les conditions de vie des populations et de préserver l’environnement. Ces choix en faveur des populations sont facilités par le droit international en vertu duquel le respect et la protection des droits humains, tels qu’ils sont reconnus universellement par les différentes conventions internationales |7|, priment sur les autres engagements comme le remboursement des dettes et l’application des programmes d’austérité. L’article 103 de la Charte de l’ONU, à laquelle les États membres des Nations unies doivent impérativement adhérer, est sans ambiguïté : « En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront ». Parmi les obligations contenues dans cette Charte, on trouve notamment, aux articles 55 et 56, « le relèvement des niveaux de vie, le plein emploi et des conditions de progrès et de développement dans l’ordre économique et social (…), le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion ». Cette Charte consacre également le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes (article 1-2) et la coopération internationale pour le développement des peuples (article 1-3). Un gouvernement qui en a la volonté politique peut donc légalement suspendre le paiement de sa dette et refuser l’application des mesures d’austérité qui portent atteinte aux droits économiques, sociaux et culturels de sa population et hypothèquent sa souveraineté.

Les gouvernements peuvent également invoquer l’état de nécessité et le changement fondamental de circonstances pour stopper unilatéralement le paiement de leurs dettes. Ces dispositions juridiques sont inscrites dans la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités et dans de nombreuses législations nationales, principalement en matière de contrat. Ces normes font également partie du droit coutumier international et, en tant que telles, elles s’imposent à tous les débiteurs et créanciers, sans qu’il soit nécessaire de prouver leur consentement à y être liés et l’illégalité de la dette.

L’état de nécessité correspond à une situation de danger pour l’existence de l’État, pour sa survie politique ou sa survie économique, comme une instabilité sociale grave ou l’impossibilité de satisfaire les besoins de la population (santé, éducation, etc). Nombreux sont les pays du Sud et d’Europe – on pense aux pays passés sous la tutelle la Troïka et notamment à la Grèce qui subit une crise économique, sociale et sanitaire – qui pourraient invoquer cet argument pour désobéir aux créanciers. Comme le souligne la Commission du droit international de l’ONU : « On ne peut attendre d’un État qu’il ferme ses écoles et ses universités et ses tribunaux, qu’il abandonne les services publics de telle sorte qu’il livre sa communauté au chaos et à l’anarchie simplement pour ainsi disposer de l’argent pour rembourser ses créanciers étrangers ou nationaux. Il y a des limites à ce qu’on peut raisonnablement attendre d’un État, de la même façon que pour un individu.. |8| ».

Le changement fondamental de circonstances se matérialise dans la clause rebus sic stantibus (les choses doivent demeurer en l’état – le même état qu’au moment de la signature du contrat). Son application a pour conséquence de délier les parties de toute obligation contenue dans le contrat en cas de changement profond des circonstances, comme c’est le cas avec la crise des dettes souveraines en Europe. Soulignons que le dernier rapport de l’Expert indépendant des Nations-unies sur la dette extérieure |9| affirme qu’un ’changement de circonstances échappant au contrôle de l’État emprunteur’ est de nature à justifier un moratoire sur la dette. Ainsi les soulèvements populaires de 2011 en Afrique du Nord peuvent pleinement justifier une suspension du remboursement de la dette de ces États et de l’application des programmes conclus avec les bailleurs de fonds étrangers (Banque mondiale, FMI, Union européenne, etc). On peut également considérer qu’en Europe, les pays actuellement confrontés à des hausses des taux d’intérêt exigés par les investisseurs institutionnels (les zinzins) sont face à un changement fondamental de circonstances justifiant un moratoire sur leur dette. Notons que si les zinzins demandent des intérêts majorés, c’est qu’ils anticipent des défauts de paiement et/ou des annulations de dettes. Une suspension du remboursement de la dette (avec gel des intérêts) décidée unilatéralement par ces pays fait donc partie des risques pris en toute conscience par les créanciers.

Quelques arguments juridiques pour déclarer la nullité des dettes

Pour juger de la nullité d’une dette, il faut prêter attention aux clauses du contrat de prêt, aux conditionnalités imposées par les créanciers (notamment dans les lettres d’intention et les mémorandum), aux circonstances entourant la conclusion de ces accords, aux causes de l’endettement, à la destination réelle des fonds empruntés, à l’impact des projets financés par la dette sur les conditions de vie des populations et sur l’environnement, vérifier que les personnes ayant endetté le pays avaient bien la compétence juridique pour le faire, etc. Pour ce faire, l’audit intégral et participatif de la dette comme l’a réalisé l’Équateur en 2007-2008 paraît l’outil le plus adapté.

La démarche participative de l’audit permettra à la population de comprendre le ’système dette’ dans ses multiples dimensions (économique, sociale, politique, environnementale) en répondant notamment à ces questions : Pourquoi l’État a-t-il été amené à contracter une dette qui ne cesse d’enfler ? Au service de quels choix politiques et de quels intérêts sociaux la dette a-t-elle été contractée ? Qui en a profité ? Etait-il possible ou nécessaire de faire d’autres choix ? Qui sont les créanciers ? Quelles sont les conditions à l’octroi des prêts ? Comment l’État s’est-il trouvé engagé, par quelle décision, prise à quel titre ? Quel montant d’intérêts a été payé, à quel taux, quelle part du principal a déjà été remboursée ? Comment l’État finance-t-il le remboursement de la dette ? etc. Ainsi, l’audit apportera les preuves que la dette sert de levier aux créanciers pour imposer des politiques antisociales. Il permettra ce faisant d’instaurer un rapport de force politique favorable à l’Etat qui décide d’auditer sa dette dans l’objectif d’annuler les dettes illicites et illégitimes (celles qui ne servent pas l’intérêt général de la communauté). Soulignons ici qu’en droit international, l’évaluation de l’intérêt général et la détermination du caractère licite ou illicite de la dette relèvent de la compétence des pouvoirs publics |10|.

Nous listons ci-dessous quelques arguments juridiques fondant la nullité de certaines dettes publiques.

Les vices du consentement

La Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités et la Convention de Vienne sur le droit des traités entre États et organisations internationales de 1986 indiquent différents vices du consentement pouvant entraîner la nullité du contrat de prêt. Parmi eux, on trouve l’incompétence du contractant |11|, la corruption du contractant par des moyens directs ou indirects lors de la négociation, la contrainte exercée sur le contractant au moyen d’actes ou de menaces dirigés contre lui ou encore le dol. Les États, les collectivités locales et les établissements publics peuvent également se reporter à leur droit national, qui contient des dispositions en matière de contrats comme l’article 1109 du Code civil français selon lequel « il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été donné que par erreur ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol ». Si les pouvoirs publics parviennent à prouver que ces dispositions issues du droit international et national ont été violées au moment de la conclusion de l’accord, ils seront alors fondés légalement à répudier les dettes entachées d’illégalité.

A titre d’exemple, la contrainte pourrait être invoquée par les gouvernements portugais, irlandais et grec pour rejeter les mesures imposées par la Troïka. En effet, ces créanciers, à l’instar du FMI et de la Banque mondiale qui ont orchestré dans le Sud les fameux Plans d’ajustement structurels (PAS) suite à la crise de la dette du tiers-monde de 1982, tirent aujourd’hui profit de la crise en Europe pour soumettre les États à des mesures d’austérité portant directement atteinte aux droits économiques et sociaux des citoyens de ces pays et violant la souveraineté de ces derniers. Le dernier rapport de l’Expert de l’ONU sur la dette dénonce d’ailleurs l’ingérence des créanciers dans la définition des politiques de développement des États en affirmant que ’Les États créanciers et les institutions financières internationales ne doivent pas tirer parti d’une crise économique, financière ou liée à la dette extérieure pour promouvoir des réformes structurelles dans les États débiteurs, aussi utiles ces réformes puissent-elles être considérées sur le long terme. De telles réformes devraient être engagées, formulées et mises en œuvre par les États débiteurs eux-mêmes, s’ils le jugent approprié, dans le cadre d’un processus indépendant de développement national |12| ».

Le dol pourrait aussi dans certains cas être invoqué par les États mais aussi les collectivités locales et les établissements publics. Il y a effectivement un enjeu important à s’attaquer à ces dettes locales. Soulignons qu’en France l’encours de la dette des collectivités territoriales au sens large s’élevait à 163 milliards d’euros, soit environ 10 % du total de la dette publique française |13| et que plusieurs acteurs publics locaux ont été victimes de prêts toxiques contractés auprès de banques comme Dexia. Cette dernière proposait en 2008 223 prêts différents reposant sur des indices « exotiques » plus spéculatifs les uns que les autres : la parité entre l’euro et le franc suisse, mais aussi le yen, le dollar, l’inflation, les indices de la courbe des swaps, jusqu’au cours du pétrole ! Avec de tels prêts dits « toxiques », la banque peut multiplier ses marges par 2 ou 3, voire davantage. Les acteurs publics locaux se trouvent quant à eux piégés par des taux d’intérêt de plus de 20 %. Cette situation intenable a d’ailleurs poussé plusieurs collectivités locales à attaquer Dexia en justice, notamment pour défaut de conseil, voire tromperie. Pour les plaignants, la banque a violé son obligation d’information en se gardant de détailler les risques liés à des prêts. Pire, dans certains cas, Dexia aurait volontairement donné des informations exagérément optimistes, voire erronées, en garantissant une quasi-absence de risque. Dexia comme d’autres banques n’a donc pas répondu à son obligation d’information alors que les collectivités n’étaient pas équipées pour apprécier les risques encourus. En l’absence d’information claire et détaillée sur le contenu des contrats portant sur des emprunts toxiques, on peut considérer que le consentement des collectivités n’a pas été valablement donné et invoquer l’action dolosive de ces banques, cause de nullité selon l’article 1116 du Code civile français |14|.

Ces affaires en justice ne sont pas encore tranchées définitivement par la justice française. Mais la Chambre régionale des comptes d’Auvergne Rhône-Alpes a rendu une décision unique permettant à Sassenage, une petite ville de 11000 habitants de l’Isère, de continuer à refuser de payer les intérêts demandés par Dexia en attendant que la justice se prononce sur son cas |15|.

La cause illicite ou immorale du contrat

Ce fondement juridique, inscrit dans de nombreuses législations nationales civiles et commerciales, peut remettre en cause la validité de contrats. Comme mentionné plus haut, il faut que les dettes aient été contractées pour l’intérêt général de la collectivité. Cette notion se retrouve aussi en droit français, dans la circulaire du 15 septembre 1992 relative aux contrats de couverture de taux d’intérêt offerts aux collectivités et aux établissements publics locaux, qui stipule que « les collectivités locales ne peuvent légalement agir que pour des motifs d’intérêt général présentant un caractère local ». Cette obligation exclut bien évidemment les prêts dits ’toxiques’ reposant sur la spéculation que nous avons abordés plus haut. Ces prêts toxiques ont été estimés à 13,6 milliards pour les seules collectivités françaises par la Commission d’enquête parlementaire sur les produits à risque souscrits par les acteurs publics locaux |16|. Leur annulation devrait logiquement être supportée par les banques responsables d’avoir conçu des prêts complexes, dangereux et non conformes à la réglementation qui interdit aux acteurs publics de spéculer sur les marchés.

On peut également ranger dans les causes illicites ou immorales du contrat l’achat de matériel militaire. La course à l’armement constitue par ailleurs une violation de l’article 26 de la Charte des Nations-unies qui impose aux États de réglementer le commerce des armements et de n’affecter que le minimum de leurs ressources au domaine militaire.

L’’aide liée’ ne sert pas non plus l’intérêt général de l’Etat emprunteur. En effet, cette pratique qui consiste en des prêts d’État à État, souvent sous forme de crédits d’exportations, c’est à dire en contrepartie de l’achat de marchandises produites par l’Etat « prêteur », ne correspond pas aux besoins réels du pays mais aux intérêts du « prêteur ». C’est ce qui a conduit la Norvège en 2006 à annuler unilatéralement et sans conditions des dettes de cinq pays (Équateur, Égypte, Jamaïque, Pérou et Sierra Leone) dans le cadre d’une campagne d’exportation de navires à la fin des années 1970 |17|. Dans le cas grec, en pleine crise au début 2010, mis sous pression par les autorités françaises et allemandes qui voulaient garantir leurs exportations d’armes, le gouvernement du PASOK a recouru à de nombreux emprunts pour financer l’achat de matériel militaire à la France et à l’Allemagne. On est ici clairement en présence de prêts liés de la part des deux puissances européennes.

Il faut aussi vérifier au moyen d’un audit dans quelle mesure les grands projets d’infrastructures financés par la dette, comme les barrages dont certains sont de véritables éléphants blancs (comme le barrage d’Inga en République démocratique du Congo) ou encore l’organisation de jeux olympiques, contribuent à l’intérêt général. A cet égard, on peut citer le scandale des Jeux olympiques de 2004 en Grèce. Alors que les autorités helléniques prévoyaient une dépense de 1,3 milliard de dollars, le coût de ces jeux a dépassé en réalité les 20 milliards de dollars.

Le remboursement des dettes qui sont le résultat des sauvetages bancaires doit également être remis en cause. En effet, il est (au minimum) immoral de faire supporter aux populations le poids de ces sauvetages. Soulignons à cet égard que la socialisation des dettes privées (comme c’est le cas en Europe depuis le début de la crise en 2007) est explicitement interdite par la Constitution équatorienne. Il est urgent de s’attaquer à ces dettes d’autant que la facture laissée aux contribuables pourrait même encore s’alourdir en cas d’activation des garanties accordées par les États sur certaines banques. C’est le cas du groupe Dexia sauvé deux fois en trois ans par les pouvoirs publics belge, français et luxembourgeois. En octobre 2011 ces trois Etats se sont engagés à garantir les emprunts de la ’bad bank |18|’ composée de Dexia SA et DCL à hauteur de 90 milliards d’euros. Par conséquent, si la bad bank ne rembourse pas ses créanciers, les pouvoirs publics (donc les contribuables) devront régler une fois de plus les dettes de Dexia. Ce qui plombera lourdement les finances publiques des trois Etats garants. Notons ici que la part prise par l’État belge représente pas moins de 15% de son Produit Intérieur Brut (PIB) ! A cet égard, trois associations belges (CADTM Belgique, ATTAC Liège et ATTAC Bruxelles 2) rejointes par deux députées fédérales écologistes (Zoé Genot et Meyrem Almaci) ont introduit le 23 décembre 2011 une requête devant le Conseil d’Etat pour annuler l’arrêté royal octroyant la garantie de l’État belge sur certains emprunts de la ’bad bank’ de Dexia |19|.

Enfin, le fait de contracter des dettes pour rembourser d’anciennes dettes illicites, odieuses ou illégitimes constitue une cause immorale et illicite. Selon l’argument juridique de la continuité du délit, une dette illicite ne perd pas, suite à un processus de renégociation ou de restructuration, son caractère illégal. En ce sens, elle conserve son vice d’origine et le délit perdure dans le temps. Par conséquent, tous les emprunts publics visant à rembourser d’anciennes dettes illégales sont eux-mêmes illicites |20|. Parmi elles, on trouve bien évidemment les dettes odieuses contractées par les dictatures au Sud et au Nord (la dictature des colonels en Grèce, de Salazar au Portugal, de Franco en Espagne, etc). Selon la doctrine de la dette odieuse |21| : « Si un pouvoir despotique contracte une dette non pas pour les besoins et dans les intérêts de l’État, mais pour fortifier son régime despotique, pour réprimer la population qui le combat, etc., cette dette est odieuse pour la population de l’État entier (…).Cette dette n’est pas obligatoire pour la nation ; c’est une dette de régime, dette personnelle du pouvoir qui l’a contractée, par conséquent elle tombe avec la chute de ce pouvoir. »

A côté des dettes odieuses, il faut prendre en comptes toutes les dettes illégitimes dont le montant est bien plus important. Rappelons qu’en Europe l’augmentation de la dette publique est principalement le résultat d’une politique fiscalement et socialement injuste, caractérisée par 30 années de cadeaux fiscaux pour les revenus élevés et les transnationales. L’audit de la dette permettra de mettre en lumière cette dette originelle qui ne doit pas être remboursée.

En refusant de rembourser la dette et en donnant la priorité aux besoins humains de sa population, un Etat pose un acte unilatéral de désobéissance fondé en droit et créateur de droit. En effet, le 4e rapport de la Commission de droit international de l’ONU sur les actes unilatéraux stipule que ceux-ci « produisent des effets juridiques directs sur leur destinataire. Mais ils peuvent également produire des effets indirects comme ceux qui contribuent à la formation ou au renforcement de normes d’origine coutumière ou à la formation des principes généraux du droit |22| ».

Dans l’hypothèse où le créancier déciderait de ne pas reconnaître la validité d’un tel acte unilatéral en intentant une action en justice contre le débiteur, ce dernier a les moyens juridiques de contre-attaquer. Prenons le cas du Paraguay. En plus de déclarer le caractère frauduleux de la dette produisant tous ses effets y compris devant l’État suisse, le gouvernement paraguayen a confirmé son droit reconnu par le droit international d’exiger de la Suisse – devant la Cour Internationale de Justice de La Haye (CIJ) – le paiement de réparations en tant qu’obligation internationale. Il en est ainsi parce qu’un tribunal suisse a, de façon arbitraire et ignorant les preuves présentées pendant le procès, émis un jugement favorable aux créanciers privés. Le tribunal suisse est un organe de l’État et de ce fait, lorsqu’il se prononce, il s’agit d’un acte de l’État suisse. Il s’agit d’un acte internationalement illicite qui entraîne la responsabilité de l’État.

Pour se prémunir de toutes représailles juridiques et mener une politique de développement souveraine respectueuse des droits humains, les gouvernements ont intérêt à se retirer de certaines instances d’arbitrage, en premier lieu du CIRDI (le tribunal de la Banque mondiale en matière de litiges sur les investissements). De même, pour éviter la formation d’un nouveau cycle d’endettement illégitime, les pouvoirs publics devraient encadrer strictement le recours à l’emprunt, à l’instar de ce que prévoit la Constitution équatorienne.

Renaud Vivien

Notes

|1| Ruzié David, Droit international public, 17e édition, Dalloz, 2004, p. 93.

|2| Alexander Nahum Sack, Les Effets des Transformations des États sur leurs dettes publiques et autres obligations financières, Recueil Sirey, 1927.

|3| Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement

|4| Voir le document de la CNUCED par Robert Howse “The concept of odious debt in public international law”

|5| Lire la position du réseau CADTM sur la dette odieuse et illégitime sur www.cadtm.org/Dette-illegitime-l-actualite-de-la

|6| Pour aller plus loin, lire Renaud Vivien, Cécile Lamarque, « Plaidoyer juridique pour la suspension et la répudiation des dettes publiques au Nord et au Sud », www.cadtm.org/Plaidoyer-juridique-pour-la

|7| La Charte de l’ONU de 1945, la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, les deux Pactes de 1966 sur les droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) et sur les droits civils et politiques (PIDCP), la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 ou encore la Déclaration sur le droit au développement de 1986.

|8| ACDI, 1980, p. 164-167.

|9| www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/Pages/HRC/Index.aspx under ’Documents to be considered during HRC 20th session’. The document number is : A/HRC/20/23.

|10| Toussaint Éric, Ruiz Diaz Hugo, « L’audit de la dette : un instrument dont les mouvement sociaux devraient se saisir », www.cadtm.org/L-audit-de-la-dette-un-instrument

|11| À titre d’exemple, ce vice du consentement a constitué un motif juridique de la répudiation par le Paraguay en 2005 d’une dette de 85 millions de dollars.

|12| Mohamed Dabo, ’Les nouveaux principes directeurs relatifs à la dette extérieure et aux droits de l’homme. Résumé du rapport final de l’Expert des Nations-unies sur la dette extérieure’, http://cadtm.org/Les-nouveaux-principes-directeurs

|13| Plusieurs collectivités en France ont intenté des actions en justice. Lire « France : les dettes publiques locales, un enjeu citoyen essentiel » par Patrick Saurin, www.cadtm.org/France-les-dettes-publiques

|14| Selon l’article 1116, « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ».

|15| www.lesechos.fr/economie-politique/france/actu/0202109119600-emprunts-toxiques-une-ville-peut-suspendre-ses-paiements-332734.php

|16| Lire le rapport de cette Commission sur www.assembleenationale.fr/13/rap-enq/r4030.asp

|17| Le Ministre norvègien de la coopération au développement Heikki Holmås a par ailleurs annoncé en août 2012 que son pays allait auditer toutes ses créances sur les pays en développement.

|18| Une ’bad bank’ est une structure dans laquelle sont transférés les actifs douteux d’un établissement financier en difficulté

|19| Ce recours est publié au Moniteur belge sous le numéro G/A 203.004/XV-1811. Il est soutenu par de nombreuses personnalités et associations en Belgique. Voir sur : www.sauvetage-dexia.be

|20| L’argument de la continuité du délit a par exemple été utilisé par la Commission d’audit en Equateur (CAIC) pour dénoncer les nombreuses irrégularités (lors de la socialisation des dettes privées, du Plan Brady et de restructurations de dettes…) ayant abouti à l’émission de bons de la dette commerciale.

|21| Alexander Sack, 1927, « Les Effets des Transformations des États sur leurs dettes publiques et autres obligations financières ».

|22| ONU- CDI, Cuarto informe, op. cit., § 77.

 


Articles Par : Renaud Vivien

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